一般而言，談反洗錢(qián)往往從什么是洗錢(qián)罪談起。但如果從邏輯上追根問(wèn)底，會(huì)發(fā)現(xiàn)，反洗錢(qián)要從洗錢(qián)罪產(chǎn)生之前談起，即，洗錢(qián)罪的設(shè)定如何從無(wú)到有發(fā)生的。這一邏輯與美國(guó)反洗錢(qián)發(fā)展的歷史是一致的。美國(guó)《1970年銀行保密法案》作為世界上的首部反洗錢(qián)立法，就沒(méi)有洗錢(qián)罪的內(nèi)容。但這部法律通過(guò)后，立即受到挑戰(zhàn)，加州銀行業(yè)協(xié)會(huì)(califomia Bankers Association)、一家銀行（the security national bank)、美國(guó)民權(quán)聯(lián)盟(American Civil Liberties Union)、及部分銀行客戶向加州北區(qū)的美國(guó)地區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為銀行保密法案的內(nèi)容違憲，侵犯人權(quán)，請(qǐng)求法院發(fā)出禁令，阻止法案的實(shí)施。

       這場(chǎng)官司從1972年打到1974年，初審法院的判決支持了原告的部分請(qǐng)求，之后雙方都上訴至最高法院，在多名法官存在異議的情況下，判決支持《銀行保密法案》立法。回顧約半個(gè)世紀(jì)前的案件，可發(fā)現(xiàn)正是這一判決確立了反洗錢(qián)的主要議題和基本原則，美國(guó)反洗錢(qián)制度創(chuàng)新由此發(fā)展起來(lái)。

       一、反洗錢(qián)立法的主要內(nèi)容

       首部反洗錢(qián)立法，源于國(guó)會(huì)對(duì)非法資金自由進(jìn)出美國(guó)及其金融機(jī)構(gòu)的關(guān)注。提出的解決方案是建立資金進(jìn)出美國(guó)及其金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)測(cè)機(jī)制。通過(guò)的《1970年銀行保密法案》及相關(guān)規(guī)章，圍繞資金進(jìn)出美國(guó)及其金融機(jī)構(gòu)建立起了三個(gè)方面的措施：一是規(guī)范金融機(jī)構(gòu)金融交易信息的產(chǎn)生，明確金融機(jī)構(gòu)要保存客戶的身份信息及其他信息，信息資料保存方式等。二是建立現(xiàn)金出入境申報(bào)和境外銀行賬戶報(bào)告制度。法案明確要求向聯(lián)邦政府報(bào)告的兩類金融交易：現(xiàn)金出入境信息（任何人攜帶、郵寄、運(yùn)輸5000美元及以上現(xiàn)金或可轉(zhuǎn)讓票據(jù)出入境）；個(gè)人在國(guó)外銀行開(kāi)立賬戶或開(kāi)展其它業(yè)務(wù)關(guān)系信息（在年度納稅申報(bào)表中申報(bào)）。三是國(guó)內(nèi)銀行業(yè)大額現(xiàn)金交易報(bào)告制度，建立了監(jiān)測(cè)現(xiàn)金進(jìn)出金融機(jī)構(gòu)情況的初步框架。法案授權(quán)財(cái)政部，可制定規(guī)章要求金融機(jī)構(gòu)上報(bào)他們認(rèn)為需要上報(bào)的收支、轉(zhuǎn)賬交易。但財(cái)政部制定規(guī)章僅明確了大額現(xiàn)金交易報(bào)告制度，即金融機(jī)構(gòu)需要向稅務(wù)局（Internal Revenue Service ，IRS)報(bào)告大額現(xiàn)金交易（超過(guò)10000美元的現(xiàn)金存款、現(xiàn)金取款、現(xiàn)金兌換、或其他現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬支付交易）。

      二、反洗錢(qián)立法的違憲爭(zhēng)議

      為何《銀行保密法案》會(huì)被認(rèn)為違反憲法，侵犯了人權(quán)呢？因?yàn)榻⑸鲜鲋贫?，至少需要在法律上解決三個(gè)問(wèn)題。

      一是公民是否有權(quán)匿名參與金融交易？美國(guó)民權(quán)聯(lián)盟(ACLU)就是要捍衛(wèi)公民匿名參與金融交易的權(quán)利。金融交易信息是隱私信息，可以反映出個(gè)人的生活方式、交往對(duì)象甚至思想傾向等隱私?？蛻裟涿麉⑴c金融交易的權(quán)利被剝奪，意味著銀行會(huì)把所有向美國(guó)民權(quán)聯(lián)盟(ACLU)捐款的主體的信息記錄下來(lái)，則向該組織捐贈(zèng)的人連同其思想傾向可能暴露，甚至可能受到政府的審查，損害美國(guó)憲法修正案第一條保證的言論自由，并將影響該組織的生存，進(jìn)而美國(guó)憲法修正案第一條保證的結(jié)社自由。

      二是政府能否要求銀行收集保存特定信息？如前所述，既然金融交易信息是客戶的隱私信息，則應(yīng)該受到保護(hù)。按照美國(guó)憲法修正案第四條，人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。后來(lái)在美國(guó)最高法院判決的相關(guān)案件中，將不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利擴(kuò)展到對(duì)人的隱私保護(hù)，即公民對(duì)隱私的合理預(yù)期應(yīng)該受到保護(hù)。以打電話為例，人們打電話時(shí)會(huì)預(yù)期電話公司不會(huì)將通話內(nèi)容公之于眾，因此政府在未獲合理授權(quán)的情形下，即使監(jiān)聽(tīng)公民在公用電話上的通話，也是違法的。同樣，銀行客戶在與銀行開(kāi)展交易時(shí)，也會(huì)對(duì)交易隱私有合理的預(yù)期。而政府要求銀行收集客戶及交易信息，實(shí)際上就是使銀行成為政府的代理人，非法獲取客戶的個(gè)人隱私，違反了憲法修正案第四條，是對(duì)人民財(cái)產(chǎn)的“非法扣押”。此外，政府出于特定目的，實(shí)際是收集客戶及其交易的相關(guān)信息，銀行在其中處于中立地位，要求銀行收集信息并不合理。而且，銀行收集保存特定信息，會(huì)導(dǎo)致成本不合理增加，并不具備可行性，違背了憲法修正案第五條的程序正當(dāng)原則。

      三是政府能否收集使用金融交易信息？如前所述，既然金融交易信息是個(gè)人隱私信息，自然應(yīng)該受到憲法修正案第四條的保護(hù)，不受不合理的搜查。政府不能隨意收集和使用金融交易信息，以保護(hù)公民隱私，需要按照合法程序收集公民金融交易信息，才能用于刑事訴訟等活動(dòng)，否則，違背憲法修正案第五條不得要求公民自證其罪的要求。

      三、最高法院判決認(rèn)可的三個(gè)原則

      為何最高法院的判決書(shū)認(rèn)為《1970年銀行保密法案》及相關(guān)規(guī)章解決了上述問(wèn)題呢？因?yàn)榱⒎ń⒃谙率鋈齻€(gè)原則基礎(chǔ)之上。

       一是限制公民的匿名金融交易需要出于維護(hù)社會(huì)整體公平正義目的。當(dāng)時(shí)，由于美國(guó)國(guó)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)金融交易信息未包括客戶信息，以及國(guó)外金融機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格保密原則，形成了事實(shí)上的匿名金融交易。在最高法院的判決書(shū)中，再次援引了國(guó)會(huì)的立法動(dòng)機(jī)和原因，即匿名金融交易助長(zhǎng)了犯罪活動(dòng)。國(guó)會(huì)發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)金融業(yè)增長(zhǎng)的同時(shí)，利用金融機(jī)構(gòu)從事犯罪活動(dòng)的現(xiàn)象也在增長(zhǎng)。在操作中，出現(xiàn)了一些金融機(jī)構(gòu)減少需要保存的金融交易資料和信息的情況，特別是一些大銀行不再?gòu)?fù)印支票、匯票及其他流通票據(jù)，導(dǎo)致執(zhí)法時(shí)，無(wú)法了解票據(jù)資金來(lái)源及去向信息。國(guó)外金融機(jī)構(gòu)的保密原則更是嚴(yán)重影響了美國(guó)利益，助長(zhǎng)了白領(lǐng)犯罪（white collar crime)；為美國(guó)的有組織犯罪提供了金融支持；被用于偷逃所得稅；被用于規(guī)避美國(guó)證券監(jiān)管法規(guī)；被用做詐騙工具；為不符合監(jiān)管要求的大規(guī)模股票收購(gòu)、企業(yè)合并或者兼并提供資金來(lái)源；被用于掩蓋貪污挪用美國(guó)國(guó)防和外援資金的行為；被用于清洗“熱錢(qián)”或者“黑錢(qián)”。總之，由于金融體系的重要性（支撐著合法的商業(yè)貿(mào)易往來(lái)），又由于金融體系被犯罪利用情況的嚴(yán)重性，立法規(guī)范約束匿名金融交易具有充分的理由。

       二是政府規(guī)定金融機(jī)構(gòu)的金融信息收集和保存要求需考慮金融機(jī)構(gòu)成本。如前所述，既然立法規(guī)范約束匿名金融交易具有充分的理由，下面需要解決的是重點(diǎn)約束金融交易的哪一方的行為，金融機(jī)構(gòu)還是其客戶？最高法院的判決意見(jiàn)書(shū)認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)在金融交易中并非中立方，而是通過(guò)為客戶提供服務(wù)獲取收入的利益相關(guān)方，因此立法約束金融機(jī)構(gòu)的行為并無(wú)不妥。通過(guò)立法規(guī)范，使銀行支票和匯票業(yè)務(wù)得到健康發(fā)展，這已經(jīng)為過(guò)去的歷史所證實(shí)。因此，可以立法規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的交易信息記錄和保存行為。而要求金融機(jī)構(gòu)收集保存的信息，政府執(zhí)法并不能直接使用，需要遵循現(xiàn)有的法定程序約束，因此，認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)因此成為政府的代理機(jī)構(gòu)，“非法扣押”的說(shuō)法并不能成立。此外，從立法具體要求來(lái)看，要求保存的交易記錄和客戶信息，大部分為銀行之前主動(dòng)保存的信息。即使認(rèn)為有一些信息要素僅僅是出于政府需要索取，銀行未主動(dòng)獲取和保存的，從性質(zhì)以及數(shù)量上來(lái)看都是受到嚴(yán)格限制。因此，金融交易信息保存要求在體現(xiàn)立法目的的同時(shí)，并未不合理加重金融機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，符合程序適當(dāng)要求。最高法院的判決在支持了金融交易信息收集和保存相關(guān)要求的同時(shí)，實(shí)際上明確了政府規(guī)定金融交易信息收集和保存的約束性規(guī)則：需要考慮執(zhí)法要求以及金融機(jī)構(gòu)的做法和成本。

       三是政府僅限于向金融機(jī)構(gòu)收集對(duì)執(zhí)行監(jiān)管、稅收、刑事法律有用的金融信息。由于《1970年銀行保密法案》賦予財(cái)政部太大權(quán)限，可以要求金融機(jī)構(gòu)報(bào)送其認(rèn)為有必要的金融交易信息，一審法院認(rèn)為這一要求違背了憲法保護(hù)個(gè)人隱私的要求，發(fā)布了相關(guān)條款禁止執(zhí)行的禁令。最高法院則認(rèn)為，銀行保密法案本身無(wú)法執(zhí)行，需要財(cái)政部制定規(guī)章，法案才具可操作性，因此要綜合考慮銀行保密法案及其相關(guān)規(guī)章的要求。綜合考慮可以發(fā)現(xiàn)，財(cái)政部根據(jù)授權(quán)只是規(guī)定了金融業(yè)大額現(xiàn)金交易報(bào)告制度。而這一制度實(shí)際上已經(jīng)運(yùn)行三十多年。因此，財(cái)政部所收集的金融交易信息是受到嚴(yán)格限制的，僅影響從事特定金融交易的部分公民群體，不應(yīng)認(rèn)為侵犯了公民隱私。這一判決實(shí)際上明確了政府收集的金融交易信息僅限于特定類別交易、涉及特定客戶群體。

      收集的金融信息能否直接用于執(zhí)法？最高法院認(rèn)為使用由金融機(jī)構(gòu)主動(dòng)報(bào)送的信息來(lái)對(duì)金融機(jī)構(gòu)執(zhí)法，金融機(jī)構(gòu)不能以憲法的自證其罪規(guī)定對(duì)抗，因?yàn)樽鳛闄C(jī)構(gòu)，憲法賦予了其虛擬實(shí)體資格，則不應(yīng)從事任何秘密活動(dòng)，所以不具備擁有該項(xiàng)權(quán)利的資格。對(duì)于公民，最高法院回避了判決，以相關(guān)原告未參與大額現(xiàn)金交易，與反洗錢(qián)立法規(guī)定沒(méi)有實(shí)際利害關(guān)系，不能就此提出訴訟。后續(xù)的實(shí)際操作中，金融機(jī)構(gòu)報(bào)送的金融交易信息往往不會(huì)直接用于訴訟中作為證據(jù)使用。

      四、回顧反洗錢(qián)起源的意義

       回顧反洗錢(qián)立法起源至少有兩個(gè)方面的意義。首先是要明確反洗錢(qián)立法的問(wèn)題導(dǎo)向。犯罪資金流入一國(guó)及其金融機(jī)構(gòu)這一現(xiàn)象是反洗錢(qián)立法所要治理的對(duì)象。美國(guó)《1970年銀行保密法案》所采取的策略是間接的，建立監(jiān)測(cè)機(jī)制的辦法，直到1986年才采取直接策略，設(shè)立洗錢(qián)罪予以打擊。雖然兩種策略不可或缺，間接的策略卻在后續(xù)的發(fā)展中發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。其次，要明確構(gòu)建資金監(jiān)測(cè)機(jī)制所需建立的維護(hù)社會(huì)公平和個(gè)人隱私、成本收益相稱等相關(guān)原則。最高法院的判決實(shí)際上是對(duì)反洗錢(qián)立法中相關(guān)原則的認(rèn)可。以上述原則作為基石，實(shí)踐當(dāng)中才引申出了反洗錢(qián)的兩大核心議題。第一個(gè)核心議題是金融行業(yè)的信息如何在國(guó)家管理中發(fā)揮作用？第二個(gè)核心議題是如何加強(qiáng)隱私保護(hù)，合理構(gòu)建金融信息與執(zhí)法權(quán)力之間的防火墻。在《1970年銀行保密法案》建立的原則基礎(chǔ)上，圍繞這兩大議題的后續(xù)發(fā)展，決定了反洗錢(qián)后續(xù)半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展面貌，成為現(xiàn)代國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。